Mit seiner Entscheidung vom 7. April 2016 (13 U 124/15 Kart) hat das OLG Celle überraschenderweise eine Mindestpreisbindung von Almased aufgrund des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der Spürbarkeit als kartellrechtlich zulässig bewertet. Auf den ersten Blick gibt die Entscheidung Anlass zur Hoffnung für einen erweiterten Spielraum bei Mindestpreisvorgaben durch Hersteller. Allerdings fügt sich das Urteil nicht in die bisherige Entscheidungspraxis und Rechtsdogmatik in Deutschland und der EU ein.

Hintergrund.

Almased bietet sein Abnehmprodukt über Apotheken, Drogeriemärkte und verschiedene Anbieter im Internet an. Anfang des Jahres 2014 gab Almased ein ausschließlich an Apotheker gerichtetes einmaliges Aktionsangebot heraus. Dies sah vor, dass im Falle einer Direktbestellung ein 30%-iger Barrabatt auf das Aktionsprodukt gewährt werde. Bedingung für den Erhalt des Barrabatts war seitens Almased, dass mindestens drei Dosen nebeneinander im Regal bzw. einem Verkaufsdisplay präsentiert würden und ein Verkaufspreis von 15,95 Euro nicht unterschritten würde. Die angeschriebenen Apotheken mussten mindestens 12 und durften maximal 90 Dosen der Aktionsware bestellen. Zu diesen Vorzugsbedingungen durften die Apotheken bis zum 31. Dezember 2014 eine einmalige Bestellung vornehmen.

Gegen dieses Aktionsangebot wandte sich die Wettbewerbszentrale. Sie sah in dem Vorgang einen Verstoß gegen die sogenannte Preisbindung der zweiten Hand. Insoweit schreibt das (EU-)Wettbewerbsrecht vor, dass Hersteller die Möglichkeiten der Händler nicht beschränken dürfen, ihre Verkaufspreis selbst festzusetzen. Hersteller dürfen insoweit zwar Höchstverkaufspreise festsetzen oder Preisempfehlungen aussprechen. Dies gilt aber nur, sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch den Hersteller tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken.

Erstinstanzlich folgte das Landgericht Hannover der Ansicht der Wettbewerbszentrale. Auf die Berufung von Almased hob das OLG Celle nun das Urteil des Landgericht Hannover auf und wies die Klage der Wettbewerbszentrale ab.

Urteil des OLG Celle.

In seinem Urteil stellt das OLG Celle umwunden fest, dass es sich bei der Aktion durch Almased um einen Fall der Preisbindung der zweiten Hand handele. Diese stelle ein Verstoß gegen das Verbot wettbewerbswidriger Vereinbarung dar. Insbesondere folge aus Art. 4 lit. a Vertikal-GVO, dass die Beschränkung der Preissetzungsfreiheit der Händler durch Mindestpreisbindungen der Hersteller gegen Kartellrecht verstoße.

Überraschenderweise lässt das OLG Celle gleichwohl ein Kartellverstoß durch Almased daran scheitern, dass es an der notwendigen Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung mangele.

Bewertung.

Die Spürbarkeit ist ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Verbots wettbewerbswidriger Vereinbarung (Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB). Überraschend ist daher nicht, dass das OLG Celle die Spürbarkeit prüft, sondern dass das Gericht zum Ergebnis kommt, im Falle einer Preisbindung der zweiten Hand könne es an der Spürbarkeit fehlen.

Das Spürbarkeitskriterium in der EU-Praxis.

Dieses Ergebnis scheint bereits auf den ersten Blick nicht zur (jüngeren) Praxis gerade auf Unionsebene zu passen. Maßgeblich für das Verhältnis von Art und Weise der Wettbewerbsbeschränkung einerseits und Spürbarkeit andererseits ist die Entscheidung „Expedia“ das EuGH. In diesem hat der EuGH deutlich zum Ausdruck gebracht, dass im Falle einer sogenannten Kernbeschränkung (z.B. Preisabsprachen, Mengenabsprachen, räumliche Marktaufteilung und Quotenaufteilung) vom Vorliegen der Spürbarkeit auszugehen ist.

Diese Entscheidung greift die Europäische Kommission in ihrer letzten Überarbeitung der De-minimis-Bekanntmachung auf. In dieser Bekanntmachung legt die Kommission dar, wann Wettbewerbsbeschränkungen spürbar sind oder nicht. Grundsätzlich geht die Europäische Kommission davon aus, dass es an der Spürbarkeit fehlt, wenn die an einer Vereinbarung beteiligten Unternehmen keine Wettbewerber sind und einen Markanteil von nicht mehr als 10% (Wettbewerber 15%) aufweisen. Aber auch nach der Kommission ist im Falle einer Kernbeschränkung nicht mehr zu prüfen, ob die beteiligten Unternehmen die Marktanteilsschwellen überschreiten. Vielmehr ist dann grundsätzlich von der Spürbarkeit auszugehen. Zwar hat die Kommission in Leitlinien zur De-minimis-Bekanntmachung Fallgruppen von Kernbeschränkungen beschrieben, bei denen es ausnahmsweise gleichwohl an der Spürbarkeit fehlen kann. Die Festsetzung von Mindestpreisen (für einen Aktionszeitraum) findet sich dort allerdings nicht.

Das OLG Celle ist sich dieser Entscheidungspraxis auf Unionsebene bewusst. Es verkennt jedoch die deutlichen Aussagen des EuGH in Sachen „Expedia“, wenn es schlichtweg darauf verweist, dass die Unterscheidung zwischen bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkung bereits seit Jahrzehnten bestehe und die „Expedia“-Entscheidung keinen neuen Erkenntnisgewinn zur Frage der Spürbarkeit enthalte.

Hinsichtlich der De-minimis-Bekanntmachung der Kommission stellt sich das OLG Celle auf den Standpunkt, dass es nicht an diese Bekanntmachung gebunden sei. Dies ist zwar inhaltlich richtig. Gleichwohl kann der Hinweis auf die fehlende Bindungswirkung nicht die argumentative Auseinandersetzung mit den zugrundeliegenden Bewertungen der Spürbarkeit im Falle des Vorliegens einer Kernbeschränkung ersetzen.

Das OLG Celle verkennt insoweit, dass im Falle einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung die Auswirkung dieser Vereinbarung auf den Markt gerade nicht überprüft werden (müssen). Es folgt daher bereits aus der systematischen Unterscheidung zwischen bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkung, dass durch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit die Prüfung einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung keinesfalls durch die Hintertür in eine Prüfung einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung umgewandelt werden kann. Andernfalls wäre die Unterscheidung zwischen bezweckten und bewirkten Wettbewerbsbeschränkung aufgehoben.

Das Spürbarkeitskriterium in der deutschen Praxis.

Auch die deutsche Praxis unterscheidet zwischen qualitativen und quantitativen Voraussetzungen für die Bejahung der Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung. Insoweit weist beispielsweise das OLG Düsseldorf (Kalksandsteinwerk) darauf hin, dass es im Falle einer Kernbeschränkung für die Annahme der Spürbarkeit unschädlich sei, wenn die beteiligten Unternehmen zusammen auf einen Marktanteil von unter 10 % kommen. Auch das Bundeskartellamt weist in seine Bagatellbekanntmachung darauf hin, dass es im Falle einer Preisbindung der zweiten Hand auch dann von einer Spürbarkeit ausgehe, sofern die beteiligten Unternehmen die Bagatellschwellenwerte von 15 % nicht erreichten.

Das OLG Celle geht hierauf nicht ein. Wie schon hinsichtlich der europäischen Entscheidungspraxis verkennt das OLG Celle schlichtweg den Zusammenhang zwischen Qualität der Wettbewerbsbeschränkung und Spürbarkeit.

Auch hinsichtlich der quantitativen Prüfung der Spürbarkeit folgt das OLG Celle nicht der bisherigen Entscheidungspraxis. Das OLG Celle führt insoweit aus, dass ein Marktanteil von ca. 20 % nicht per se ausreiche, um von spürbaren Wettbewerbsauswirkungen auszugehen.

Ob die Kombination von bezweckter Wettbewerbsbeschränkung und Marktanteil von ca. 20 % im Übrigen genügt, um von einer Spürbarkeit auszugehen, beantwortet das OLG nicht. Die Argumentation des OLG Celle ist daher nicht schlüssig. Einerseits verweist das OLG Celle hinsichtlich der qualitativen Prüfung der Spürbarkeit darauf, dass von der bloßen Form der Wettbewerbsbeschränkung nicht auf deren Spürbarkeit abgestellt werden könne. Umgekehrt weist das OLG Celle darauf hin, dass auch von der bloßen Marktstellung der beteiligten Unternehmen nicht auf die Spürbarkeit geschlossen werden könne. Im vorliegenden Fall deuteten allerdings gemessen an der bisherigen Entscheidungspraxis sowohl die Art der Absprache als auch die Marktstellung der beteiligten Unternehmen (jeweils für sich genommen) auf eine Spürbarkeit hin. Das OLG Celle verneint jedoch das Vorliegen beider Voraussetzung in isolierter Form lediglich mit dem Hinweis, dass das Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nicht für die Annahme der Spürbarkeit genüge.

Beurteilung bei Höchstpreisbindungen für Aktionszeiträume.

Schließlich beruft sich das OLG Celle für die Richtigkeit seines Ergebnisses der fehlenden Spürbarkeit auf die Entscheidung des BGH in Sachen „1 Riegel extra“. Dort hatte der BGH entschieden, dass kein Verstoß gegen kartellrechtliche Normen vorliegt, wenn Einzelhändlern durch ein im Fernsehen bekanntgemachte Werbeaktion „1 Riegel extra“ im Ergebnis aufgezwungen wird, eine Packung Schokoladenriegel und ein Riegel mehr als üblich zu dem gleichen Preis zu verkaufen wie die Normalpackung. Nach Ansicht des OLG Celle hat der BGH in diesem Fall der faktischen Preisbindung durch den Hersteller gegenüber den Einzelhändlern den Kartellverstoß aufgrund mangelnder Spürbarkeit scheitern lassen.

Zwar verkennt das OLG Celle nicht, dass es in der Fallgestaltung des BGH allenfalls zu einer Höchstpreisbindung gekommen sei. Allerdings ist das OLG Celle der Ansicht, dass diese Entscheidung des Gerichtshofs gleichwohl auf den vorliegenden Fall von Almased übertragbar sei.

Dieses Ergebnis ist gleich in zweierlei Hinsicht fragwürdig. Zunächst steht bereits der entsprechenden Anwendung des BGH-Urteils auf die vorliegende Konstellation die unterschiedliche kartellrechtliche Behandlung von Mindestpreis- und Höchstpreisbindung entgegen. Das dieser aus kartellrechtlicher Sicht völlig unterschiedlich zu bewerten sind, folgt bereits aus Art. 4 lit. a Vertikal-GVO. Denn während dort die Preisbindung der zweiten Hand mittels Mindest- oder Festpreis als Kernbeschränkung bezeichnet wird, erfolgt dort auch der ausdrückliche Hinweis, dass eine Höchstpreisbindung kartellrechtlich zulässig ist. Die Vertikal-GVO gilt über § 2 GWB auch im deutschen Recht. Folglich kann sich das OLG Celle angesichts dieser Wertungswidersprüche nicht unmittelbar auf die Begründung des BGH in Sachen „1 Riegel extra“ berufen.

Auch im Übrigen verkennt das OLG Celle den Inhalt der Entscheidung des BGH. Dieser hatte in „1 Riegel extra“ den Kartellrechtsverstoß mitnichten an der fehlenden Spürbarkeit der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung scheitern lassen. Vielmehr entschied der BGH zu den Vorläufernormen des heutigen § 21 Abs. 2 GWB, dass im Fall „1 Riegel extra“ durch den Hersteller gegenüber den Einzelhändlern weder ein hinreichender Anreiz gewährt noch ein hinreichender Druck auf diese ausgeübt worden sei, ihre Verkaufspreise zu verändern. Der BGH stellte insoweit fest, dass der Hersteller den Einkaufspreis der Händler ungeachtet des zusätzlichen Riegels in der Gesamtverpackung nicht erhöht hatte.

Für die Einzelhändler ergab sich daher die Situation, dass sie ein höherwertiges Produkt (einen Riegel extra) zu dem selben Preis wie zuvor beziehen und weiter veräußern konnten. Richtigerweise wies der BGH daraufhin, dass die Einzelhändler aufgrund der Werbeaktion durch den Hersteller mit zusätzlichem Absatz der Ware rechnen konnten. Der BGH ließ daher den Kartellrechtsverstoß daran scheitern, dass die Werbeaktionshersteller keinen spürbaren Einfluss auf das Preissetzungsverhalten der Einzelhändler haben konnten. Dies darf jedoch nicht mit den ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung verwechselt bleiben. Diesem Trugschluss scheint das OLG Celle jedoch aufgesessen zu sein.

Zwar mag aus wettbewerbspolitischer Sicht eine Lockerung des Umgangs mit der Preisbindung der zweiten Hand wünschenswert sein. Und es mag nachvollziehbar sein, dass das OLG Celle einer zeitlich und mengenmäßig stark eingegrenzten Mindestpreisvorgabe gegenüber lediglich einer Vertriebsschiene nur eine geringe Marktwirkung zuordnet. Gleichwohl vermag der rechtsdogmatischer Ansatz des OLG Celle nicht zu überzeugen. Die Spürbarkeit ist nicht für eine differenzierte Abwägung der Auswirkungen einer Mindestpreisvorgabe auf den Wettbewerb gemacht. Vielmehr ist eine solche Abwägung im Rahmen der Prüfung einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 GWB vorzunehmen. Dies wird durch die Vertikalleitlinien der Europäischen Kommission bestätigt, soweit dort die Möglichkeit der Einzelfreistellung von Mindestpreisvorgaben z.B. für den Fall einer Produkteinführung in Aussicht gestellt wird.

Negativ fällt zudem auf, dass das OLG Celle Revision nicht zugelassen hat. Soweit ersichtlich ist das OLG Celle jedoch das erste Obergericht, welches eine Mindestpreisbindung der zweiten Hand in der Spürbarkeit scheitern lässt. Da sich diese Entscheidung – wie gezeigt – nicht in die bisherige Entscheidungspraxis auf Unionsebene und nach deutschem Recht einfügt, wäre eine Überprüfung durch den BGH jedoch angezeigt zumindest jedoch wünschenswert.

Ausblick.

Es bleibt abzuwarten, ob die Entscheidung des OLG Celle zu einem größeren Spielraum bei Mindestpreisvorgaben durch Hersteller für Aktionszeiträume führt. Sicherlich kein treffender Ansatz ist es, diese Beurteilung im Rahmen des Spürbarkeitskriteriums durchzuführen. Denkbar ist es jedoch, die entsprechenden Argumente im Rahmen der Einzelfreistellung zu verwerten und dadurch eventuell zur Annahme von kartellrechtskonformen Mindestpreisbindungen zu kommen.