Aufgrund der eher restriktiven Rechtsprechung in Bezug auf Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalte gehen Unternehmen vermehrt dazu über die Zahlung einer Sonderleistung bzgl. der Höhe in ihr billiges Ermessen zu stellen (§ 315 BGB) und eine entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag zu verankern. Dieses Vorgehen hat das BAG schon in der Vergangenheit als zulässig eingestuft.

Damit entsteht zwar ein Anspruch auf eine Leistung dem Grunde nach. Allerdings kann der Arbeitgeber die Höhe die Leistung flexibel festlegen – er ist nicht starr gebunden an eine Höhe. Diese Festlegung muss „nur“ billigem Ermessen entsprechen, was der Arbeitnehmer durch die Arbeitsgerichte überprüfen lassen kann.

Nun stellte sich dem BAG (Urteil vom 23.08.2017 – 10 AZR 376/16) die Frage, ob für die Zukunft ein Anspruch auch der Höhe nach entsteht, wenn der Arbeitgeber in der Vergangenheit die Sonderzahlung immer in der gleichen Höhe festgesetzt und ausgezahlt hat; frei nach dem Motto: „Du hast mir immer EUR 1.000 gezahlt, daher bekomme ich sie auch dieses Jahr“.

Dies hat das BAG erfreulicherweise mit „Nein“ beantwortet. Die gleichbleibende, vorbehaltlose Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts über einen längeren Zeitraum führt nicht zu einer Konkretisierung mit der Folge, dass jede andere Ausübung des Ermessens nicht mehr der Billigkeit entspräche.

Das bedeutet: Auch wenn Sondervergütungen in einer gewissen Höhe in der Vergangenheit gezahlt wurden, heißt das nicht, dass diese Höhe für die Zukunft in Stein gemeißelt ist. Bestehen Gründe für die Festsetzung einer niedrigeren Zahlung als in der Vergangenheit (schlechtere Leistungen des Mitarbeiters, wirtschaftliche Notlagen etc.), so kann diese durchaus billigem Ermessen entsprechen.

Auch die Frage einer betrieblichen Übung für die Vergangenheit stellt sich nicht (Das BAG hatte dies nicht materiell zu entscheiden, weil schon die Berufung des Klägers insoweit unzulässig war). Die betriebliche Übung setzt (extrem verkürzt) eine mehrmalige Leistung ohne ausdrückliche Rechtsgrundlage voraus. Im Falle der Vereinbarung des einseitigen Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen im Arbeitsvertrag besteht aber eben eine solche ausdrückliche Rechtsgrundlage, aufgrund dessen die Sonderzahlung erbracht wird.

Fazit: Die Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts bietet weiterhin eine erhöhte Flexibilität bzgl. der Höhe der Sonderleistung. Unter verschärften Umständen kann sogar eine Festsetzung auf „Null“ in Betracht kommen. Grenze ist das arbeitsgerichtlich überprüfbare „billige Ermessen“.